횡령과 배임의 차이
형법상 배임죄는 '타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취하는 경우'에 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있습니다. 만일 위와 같은 배임 범죄가 기업이나 직장 등에서 일어났다면 이는 '업무상의 임무에 위배했다'라고 보아, 일반 횡령배임죄보다 두 배 더 높은 징역형 및 벌금형이 처해집니다.
제356조 (업무상의 횡령과 배임)
업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
실무상의 쟁점들
업무상 횡령과 배임 등의 경제범죄는 범죄 요건이 어떻게 충족되는지에 따라 처벌이 상이해질 수 있으므로, 범죄 성립여부를 따진 후 손해이익 등을 면밀히 검토해야 합니다.
우선, 통상의 업무상횡령죄는 '재물의 소유권 귀속'과 '기수시기'를 따져 혐의를 묻습니다. 피고인이 '재물을 보관하는 자'이고, 그 손해는 '재물'에 한정된다는 점에서 업무상배임죄보다 비교적 범죄 성립이 쉬운 측에 속합니다.
반면, 업무상배임죄는 횡령죄보다 더 폭넓은 성립요건을 가지고 있어 그 불법성에 대한 인식이 모호한 편입니다. 각자의 사안에 따라 다르겠으나, 대개는 ① 타인의 사무를 처리하는 직위에 있는가, ② 그 임무를 위배하는 행위를 했는가 ③ 재산상이득을 취하거나 제3자에게 취하게 했는가 ④ 재산상의 손해를 입혔는가를 모두 충족해야 업무상배임죄가 성립된다고 할 수 있습니다. 그뿐만 아니라, 그 주관적 요건으로서 임무위배에 대한 인식과 그로 인해 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 '배임의 고의'도 입증되어야 그 범죄가 성립됩니다.
각각의 구성요소
1) 타인의 사무를 처리하는 직위
타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 업무상 배임죄에 있어서의 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다
(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도 457 판결 등 참조)
또, 고유의 권한으로서 그 사무 처리를 하는 자에만 국한하지 않으며, 그 자의 보조기관으로 직접 또는 간접적으로 사무 처리에 가담한 자도 포함하기에 귀속주체는 사건에 따라 크게 달라질 수 있습니다.
2) 임무에 위배하는 행위
사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써, 본인과의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함합니다.
3) 본인이나 제3자의 재산상 이익 취득
본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없습니다. 배임죄는 본인에게 재산상의 손해를 가하는 외에 배임행위로 인하여 행위자 스스로 또는 제3자로 하여금 재산상의 이익을 취득할 것을 요건으로 하므로, 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 재산상 이익을 행위자 또는 제3자가 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립하지 않는 것이죠.
4) 재산상의 손해
재산상의 손해는 본인의 전체적 재산가치의 감소, 즉 총체적으로 본인의 재산상태에 손실을 가하는 경우를 말하고, 재산가치의 감소는 기존 재산의 감소뿐 아니라 장차 취득할 수 있는 이익의 감소를 불문하며, ( 대법원 1972. 5. 23. 선고 71도2334 판결 등 참조) 다만 그 여부는 경제적 관점에서만 실질적으로 판단되어야 합니다.
5) 배임의 고의
고의란 객관적 구성요건 요소를 인식하고, 구성요건을 실현하려는 의사를 말합니다. 구체적으로는, 확정적 고의뿐만 아니라 미필적 고의까지 포함되는데요. 업무상 배임죄의 경우에도 본인에게 재산상 손해가 발생할 가능성을 인식하고, 그러한 손해 발생의 위험을 감수하고 경영상의 결정을 내린 경우에는 업무상 배임의 미필적 고의가 인정됩니다.
대법원 또한 결과 발생의 가능성 혹은 위험에 대한 인식만 있으면 고의가 인정된다는 입장을 취하고 있습니다.
배임의 범의는 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하다
(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810)
즉, 범죄에 대한 목적성이 있었나의 여부보다 그 '위험의 인식'만 있어도 배임죄가 인정된다는 것입니다.
때문에 일각에서는, 기업의 경영인은 업무상 배임죄의 구성요건 중 '업무상 타인의 사무를 처리하는 자', '재산상 손해', '고의'라는 불확실한 미래 요건까지 이미 충족한 상태에서 기업 경영을 한다고 해도 과언이 아니라는 지적이 잇달았습니다. 기업의 경영에는 항상 위험이 수반되기 때문에, 자신의 경영상의 결정으로 회사가 손해를 볼지도 모른다는 인식을 하지 않는 사람은 없을 것입니다. 그러나 이 같은 '위험감수'가 형법적으로 미필적 고의에 해당하고, 실제로 업무상 배임이 문제가 된다면 일처리에 있어 '배임의 고의'까지 인정할 수밖에 없는 불합리한 결과가 나온다는 것이죠.
한편 대법원은, 이 같은 문제의식을 바탕으로 한 연구 대상 판결에서 일정한 요건이 갖추어진 경영판단에 대한 업무상 배임의 고의가 인정되기 위해서는, '의도적 고의'만이 필요하다고 판시하며 '미필적 고의'를 배제한 의미 있는 결과도 내놓았습니다. 그리고 그 요건으로 ‘첫째, 경영자가 개인적 이익을 취할 의도가 없을 것. 둘째, 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 가지고 있을 것. 셋째, 선의에 기하여 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정할 것’을 요구하고 있습니다.
나가며
업무상 배임범죄를 판단하는 법리를 간단하게 설명드렸으나, 법 지식이 많지 않은 일반인이 판단하기엔 그 분석이 쉽지 않습니다. 이를 반영한 탓인지, 업무상배임죄는 법원에서도 심급에 따라 유·무죄를 달리하는 경우가 많은 편입니다.
따라서, 배임의 범죄를 인정해야 할 사안이라고 판단되었을 경우, 우선적으로 전문가와 상담해 범죄 요건이 맞는지 혹은 단순히 민사소송으로 청구해야 할 사안인지의 여부를 잘 따져야 할 것입니다.
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본 블로그 '새롭게 다시, 회생'을 운영하는 수원의 법률사무소 로앤탑의 전선애 대표 변호사는 대한변호사협회 인증 도산전문변호사로서 과도한 채무에 시달리는 개인, 기업 등 신청인들의 편에서 많은 분들이 회생의 혜택을 받도록 노력하고 있습니다.